Хабар і провокація підкупу: захист у справах ст. 368 КК

Що закон називає неправомірною вигодою

У побуті кажуть «хабар», але в чинному Кримінальному кодексі такого слова немає. Замість нього - «неправомірна вигода». Поняття ширше за гроші, і саме тому під статтю потрапляють ситуації, у яких готівки ніхто не бачив.

• готівка або переказ на картку, у тому числі на рахунок родича чи знайомого
• майно: техніка, будматеріали, паливо, оплачений ремонт
• роботи й послуги, знижки, оплачена поїздка або навчання
• переваги та пільги - наприклад, працевлаштування близької людини
• вигоди нематеріального характеру, надані без законних підстав

Хто вважається службовою особою

Стаття 368 адресована не кожному працівнику, а службовій особі. Це той, хто представляє владу чи місцеве самоврядування, або обіймає посаду з організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями - постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням.

Статус доводять не записом у трудовій книжці, а документами: наказом про призначення, посадовою інструкцією, положенням про підрозділ, довіреністю. Якщо людина не мала повноважень ухвалювати рішення, за яке нібито брала гроші, кваліфікація за ст. 368 стає вразливою. Для приватного сектору і для нотаріусів, оцінювачів, арбітражних керуючих та інших осіб, які надають публічні послуги, закон передбачив окремі статті - 368-3 і 368-4.

Стаття 368 і стаття 369 - дві сторони однієї ситуації

Одна подія майже завжди породжує два обвинувачення: одне для того, хто взяв, друге для того, хто дав. Норми різні, і ролі в процесі теж різні.

Ще один момент, який дивує людей: відповідальність настає вже за прийняття пропозиції або обіцянки. Тобто купюри можуть узагалі не перейти з рук у руки - для слідства достатньо зафіксованої домовленості. Тяжкість залежить від розміру вигоди (значний, великий, особливо великий), від повторності, дій у групі, особливо відповідального становища особи та від того, чи супроводжувалося все вимаганням.

• ст. 368 - той, хто одержав вигоду або прийняв пропозицію чи обіцянку
• ст. 369 - той, хто запропонував, пообіцяв або надав її службовій особі
• ст. 368-3 та 368-4 - підкуп у приватному секторі й осіб, які надають публічні послуги
• ст. 370 - провокація підкупу з боку самої службової особи

Вимагання і добровільна заява: коли закон звільняє від відповідальності

Дуже часто по допомогу звертається не посадовець, а людина, у якої вигоду вимагали. Закон ці ролі розділяє. Вимаганням вважають вимогу дати вигоду з погрозою вчинити дію або бездіяльність із використанням свого службового становища на шкоду правам людини, а також умисне створення умов, за яких людина змушена платити, щоб уберегти свої законні інтереси.

Для того, хто вигоду дав, передбачена спеціальна підстава звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 5 ст. 354 КК). Вона працює лише тоді, коли збігаються дві умови: особа добровільно заявила про подію правоохоронному органу раніше, ніж той дізнався про злочин з інших джерел, і активно сприяла розкриттю злочину.

Добровільність тут не формальність. Заява, написана вже в кабінеті слідчого після затримання, як правило, цієї умови не виконує. Тому з такою заявою логічно йти після консультації з адвокатом, а не замість неї - тим більше що сам факт повідомлення про підозру закриває цю можливість; насправді вона зникає ще раніше, щойно правоохоронний орган дізнається про подію з інших джерел. Для того, хто вигоду одержав, аналогічної підстави звільнення закон не дає.

Провокація підкупу: що це і чому вона заборонена

Стаття 370 КК описує окремий злочин - провокацію підкупу. Це свідоме створення службовою особою обставин, які підштовхують іншу людину запропонувати, надати або прийняти неправомірну вигоду, щоб потім її на цьому викрити. Коли так діє працівник правоохоронного органу, відповідальність суворіша.

Заборона продубльована і в процесуальному законі. Під час контролю за вчиненням злочину (ст. 271 КПК) не можна підбурювати людину до злочину, який вона без такого втручання не вчинила б, а також впливати на її поведінку насильством, погрозами чи шантажем. Речі й документи, здобуті в такий спосіб, використовувати у провадженні заборонено.

Та сама логіка закріплена в практиці Європейського суду з прав людини - зокрема в рішенні у справі Ramanauskas v. Lithuania. Суд перевіряє два питання: чи виник намір у людини самостійно, і чи мав національний суд реальну можливість дослідити доводи про провокацію.

Як захист доводить провокацію у справах з НСРД

Такі справи майже завжди тримаються на негласних слідчих діях: аудіо- і відеоконтроль особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за вчиненням злочину. Тому робота починається з вимоги відкрити повний пакет документів, а не лише підсумкові протоколи.

• ухвали слідчого судді на кожну дію - і перевірка, чи не виходили за їх межі за часом та обсягом
• постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину
• чи розсекречені матеріали й відкриті захисту в порядку ст. 290 КПК
• хто першим заговорив про гроші, скільки разів заявник повертався до теми, чи були відмови
• чи не було до заявника службового або іншого тиску перед його зверненням
• технічний бік записів: безперервність, наявність оригіналів носіїв, ознаки монтажу

Перші кроки після затримання

Сценарій зазвичай однаковий: люди в цивільному, огляд, вилучення телефона, потім обшуки в кабінеті й удома. У цей момент найлегше нашкодити собі самому.

Про те, як має проходити обшук і що фіксувати в протоколі, докладніше - в матеріалі про обшук.

• скористайтеся правом не свідчити проти себе - це гарантія ст. 63 Конституції
• не підписуйте нічого, чого не прочитали або не зрозуміли
• скористайтеся правом самостійно обрати захисника за договором, а не лише чекати призначеного
• вносьте зауваження до протоколу: хто був присутній, коли ввімкнули камеру, звідки з'явилися купюри
• запишіть прізвища й посади учасників, номер провадження, точний час затримання
• не обговорюйте подію зі свідками - це створює тільки нові проблеми

Що робить адвокат далі

Захист у таких справах - це робота з деталями, а не з емоціями. Адвокат вступає з моменту затримання або першого виклику, супроводжує допити, обшуки й огляди, стежить, щоб зміст протоколів збігався з тим, що відбувалося насправді.

Потім починається основне: аналіз матеріалів негласних слідчих дій, клопотання про дослідження оригіналів записів, допит заявника й понятих у суді, залучення спеціаліста для перевірки фонограм. Якщо докази здобуті з порушенням закону, сторона захисту порушує питання про визнання їх недопустимими. Конкретний результат наперед не обіцяє жоден добросовісний адвокат - реально можна перевірити кожен доказ обвинувачення і донести до суду позицію захисту.

Паралельно вирішуються питання, від яких залежить повсякденне життя людини: запобіжний захід і арешт майна та рахунків. Ці клопотання розглядають швидко, тому позицію до них готують заздалегідь.